时间: 06-18 10:21  作者:于敏 

前言

我国尚未制定专门的机动车损害赔偿法，实务中一般适用民法通则第123条的规定，但认识上并不完全一致，学术界的解释也比较混乱。由于这种状况的存在，导致了一些地方制定的道路交通方面的某些行政法规出现严重问题，使得原本并不复杂的机动车损害赔偿问题被人为地扭曲，正常的法律秩序遭到破坏。这不仅不利于交通事故中受害人的迅速、妥当救济和道路交通事故的抑制，而且对我们的法治国家建设造成了极坏的影响。

目前，我国道路交通安全形势仍然十分严峻，全国道路交通事故仍呈不断上升趋势，2000年全国发生交通道路事故61.6万起，死亡93853人，伤418721人；2001年共发生交通道路事故75.5万多起，造成10余万人死亡、50余万人受伤，直接经济损失达30多亿元；2002年共发生道路交通事故77.3万起，造成10.9万人死亡、56.2万人受伤，直接经济损失33.2亿元[1]。历年全国道路交通事故的死伤人数和损失情况，国家都有统计。这些事故给国家财产和人民生命财产安全带来了巨大损失。机动车是近代大工业的产物，它给人类的生产和生活带来了效率财富和便利快捷，已经成为今天人类社会生活中不可须臾离开的得力交通工具，而机动车交通事故则是人类社会很不情愿地，但又是不得不面对的近代大工业的负面衍生物，并且，随着经济的迅速增长，这种经济进步带来的负面衍生物在相当一段时期里将会保持继续增多的态势[2]。因此，阻止它的增多，尽量减少其给社会造成的损害是摆在每一个正在发展的社会面前的必须认真解决的课题。当前，我国机动车工业正方兴未艾，处于蓬勃发展的阶段，国家经济发展政策对国民消费的诱导，必然会使我国在不久的将来进入机动车社会[3]。在这种形势下，进行全面的、跨学科的共同研究，集中各方面的才智和力量，全力扑灭交通灾害，以避免其酿成危害国家的严重社会问题，就成为摆在我们国家面前的一项迫切需要解决的历史任务。其中，填补因机动车交通事故造成的损害，救济受害人，提高机动车驾驶员履行其业务上注意义务的自觉性，以利于机动车事故的减少和抑制是法律工作者的任务。

本文拟以机动车损害赔偿领域理论与实务中的若干问题为中心，探讨一下机动车损害赔偿法理的应有状态和交通事故的预防与减少。机动车损害赔偿责任要解决的是因机动车事故受到伤害的受害人的救济问题，但同时，它对道路交通事故的减少和预防也会起到积极的抑制作用。为此，本文分3个部分，首先明确机动车损害赔偿责任的性质，然后指出机动车损害赔偿领域理论上和实务中存在的若干问题，在此基础之上，提出关于扑灭交通灾害方法的建议。

机动车损害赔偿中包含许多法律问题，涉及广泛的领域，可作的文章很多。要求我们进行深入细致的研究。本文只是谈到了一些要点，希望笔者的粗陋见解能够起到抛砖引玉的作用，能够在此之后，读到同仁们的好文章，更希望受到各界的批评，以期引起讨论，澄清机动车损害赔偿领域中的理论问题[4]。

一切理论研究，最终目的都是为了实现其社会功能，本文亦不例外，笔者希冀本文能对我国道路交通事故的遏止和机动车损害赔偿实务有所裨益。直截了当地说，本文的写作目的，就是为了减少交通事故，少死伤人，切实妥当及时地赔偿受害人，使国家能够在安定的社会条件下高效率地进行经济建设。

一、机动车损害赔偿责任的特点

作为一种侵权行为形态，机动车损害赔偿责任具有三个特点，第一，机动车损害赔偿是因加害人操纵机动车辆给受害人的人身或财产造成损害（主要是人身损害），而应向受害人承担的赔偿责任。这是一种典型的因侵权行为产生的损害赔偿法律关系。从债权法的理论来分析，这里形成的是受害人与加害人之间的债权债务关系，这种债权债务关系不是基于事先的特别约定，而是基于加害人的侵权行为造成的损害。来自机动车的侵害，会同时发生人身及围绕人身的其他相关财产损害，损害的计算几乎涉及所有损害赔偿项目，而长年的机动车损害赔偿纠纷案件的处理，又积累了宝贵的经验和大量的数据，使得科学合理地计算损害赔偿额成为可能。这样，机动车损害赔偿的项目和计算方法就成为其他形态的侵权行为责任计算人身损害赔偿额时的重要参照标准。不仅我国，其他多数法治国家也是如此。

第二，机动车损害赔偿是一种特殊侵权行为类型。机动车是近代大工业的产物，它在给社会生产和社会生活带来极大利益和便利的同时，也给社会带来危险，造成损害。为了解决这种对现代社会生产和社会生活来说已经成为不可或缺的存在，但同时又必然会给社会带来一定损害的机器设备和交通工具造成损害而形成的社会问题，各国对机动车损害事件都采取相应的对策，对机动车损害赔偿责任都适用特殊的侵权行为规则。目前尚未发现哪个国家不做任何修正，机械地坚持传统的过失责任原则。对此我们必须有一个清晰的认识，这是正确解决机动车损害赔偿中的理论与实务问题的关键。

第三，机动车损害的赔偿是一个涉及面极其广泛的领域，它不仅直接关系到受害人的救济，事故损害的填补，间接地作用于机动车交通事故的减少与预防，而且反映着一个社会的法治程度，标志着该社会法律秩序的状况，体现着该国家公民的法律意识水平。机动车损害赔偿法律制度健全与否，是一个社会对生命尊重与否的标志。反过来说，只有本着尊重生命的精神，维护正常的法律秩序，按照法治原则行事，机动车损害赔偿的问题才能从根本上得到解决。当前机动车损害赔偿领域理论和实务中存在的问题，都是由于我们对机动车损害赔偿领域的这一特点认识不足，重视不够造成的。对机动车损害赔偿这一具体的特殊侵权行为责任的研究，有着超出机动车损害赔偿的事务性处理本身的，关系到我们法治国家建设成功与否的更深层的社会意义。

二、机动车损害赔偿理论与实务中存在的问题

1．机动车损害赔偿是否为特殊侵权行为

近代民法对一般侵权行为过失责任原则的修正起源于解决包括机动车在内的近代大工业产物造成损害带来的社会问题，即救济受害人的需要。因此，对机动车运行造成的人身损害的责任，所有国家都采取了特殊的对策，适用的都是经过修正的侵权行为责任原则。我们应该正视这一事实，而不应在抽象的过失责任与无过失责任之间兜圈子。但我们有的学者却这样认识这一问题：

“在国外，各国的规定交通事故赔偿责任的立法例分为三种：一是采过错责任，英、美法系国家多采此制；二是采推定过错责任，如德国、日本；三是采无过错责任，如法国、俄罗斯。[5]”

我们姑且不论做这三种分法和所指分别采用的国家是否妥当和准确，单就这种割裂各国适用机动车损害赔偿责任的社会环境，抽象地议论适用什么样的归责原则的认识方法来看，就是很成问题的。它有意无意地掩盖了这些国家都采取了特殊侵权行为规则的事实。会使人产生一种机动车损害赔偿既可采用一般侵权行为原则，又可采用特殊侵权行为原则的错觉。这种误导对我们正确认识机动车损害赔偿责任的性质，正确处理机动车损害赔偿案件是及其不利的。

实际上，为了救济交通事故的受害人，各国均采取了专门措施。大陆法系国家或者作为民事特别法制定有专门的机动车损害赔偿方面的法律[6]，或者在民法典中作出规定[7]，以解决机动车损害赔偿的问题。就是采用过失责任原则的英美法系国家，在近5－60年也对机动车损害赔偿适用特别的规定。

美国虽仍采过失责任原则，但发生了一些重要的变化：第一，废除或修改了一些限制加害人责任的准则。例如，大多数州废除了将对无偿乘车人的赔偿限定在驾驶者有重大过失的场合的“好意·无偿同乘者法（guest法）”，驾驶人对通常的过失也要负责任。第二，废除了以受害人对事故发生有过失为理由完全否定其赔偿请求的“与有过失”抗辩，而采取了按照事故当事人的过失比例分担损害的“比较过失”。第三，对驾驶人的过失，可以追究其雇用者、机动车所有人等的责任的范围扩大了。在这里替代责任的法理发挥着作用，事故的责任涉及到有赔偿资力者。例如有围绕“家庭用机动车”、“共同运行”、“所有者同意法”等法理的运用。这些都是为了更广泛地救济机动车事故的受害人，修改、变更了对受害人的赔偿请求不利的准则。美国还曾就与侵权行为法和责任保险制度相关的无过错改革进行过讨论[8]。另外，美国的交通事故补偿体制有其特色，虽然侵权行为法的过失原则是处理交通事故损害赔偿问题的手段之一，但就整体来看，机动车保险制度发挥着非常重大的作用，其补偿方法还是与一般的侵权行为有很大区别的[9]。

英国虽然也适用过失责任原则，但在机动车事故的领域里，例外地过失推定的法理占据着中心的位置。而且，学界也在不断提倡严格责任、无过失责任[10]。另外，澳大利亚和新西兰曾经有过建立废除侵权行为之诉的赔偿体制，后来又予以恢复的反复变革过程，这说明两个国家对待机动车损害赔偿，也是采取特别措施的。澳大利亚各州情况不同，有的还制定有专门的机动车事故赔偿法[11]。

在我们未对以上所有情况进行认真的调查，从而掌握真实情况之前，就割裂事物的本来联系，抽象地概念性地评价人家采取什么归责原则，这不能不只是对客观事物的歪曲和对读者的误导。这种割裂事物的本来联系的认识方法，是机动车损害赔偿领域理论和实务中一切混乱的根源。

试想，连建筑物上摆放的花盆之类的东西都要由属特殊侵权行为的建筑物及其上附着物责任调整，机动车损害这种近代大工业的产物之一造成损害的责任却被排除在特殊侵权行为调整的责任类型之外这符合逻辑吗？

2．交通事故的定义是否可以与机动车损害赔偿责任等同

国务院公布的《道路交通事故处理办法》第2条规定，“道路交通事故是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反中华人民共和国道路交通管理条例和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。”行政法规关于道路交通事故的定义，是对道路交通事故的概括性规定。它定义的主体是所有道路交通参与者，范围涉及以各种方式参与道路交通活动的人员；它定义的事故成立要件是违反各种道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失等要素。这里它要将故意与过失区分开来，因为过失造成的交通肇事与利用交通工具故意杀人是刑法上性质不同的两种犯罪，在定罪量刑上存在很大不同。而不构成交通肇事罪的事故，要由行政法规处罚，造成损害的违法行为人还要承担民事责任。是否构成事故的问题与事故发生之后，当事人应当承担什么样的责任的问题，是性质不同的两码事。

民事责任的规定要回答的是，谁应当作为责任主体，在具备了什么样的要件之后，应当承担什么样的责任的问题。上述关于交通事故的定义没有这些内容。有关民事责任的规定不会不问对象，对所有主体规定同样的责任。而且非常明显的是，该条规定只是关于交通事故的定义，即哪些人的哪些行为，在什么条件下，造成损害构成道路交通事故。从该定义的内涵和外延来看，它根本不包含民事法上针对特定人或特定物致人损害时，该责任人应当承担何种民事责任的内容。

一句话，交通事故处理办法第2条是对事故的定义，并不是，也不可能是对民事责任的规定。这里行政法规的定义指出的是道路交通事故这一概念的内涵与外延，这从交通事故处理办法第2条规定的内容上就可以清楚地看到。而且，行政法规也不具有给民事责任定性的功能。机动车损害赔偿责任，这一民事责任的性质，怎样可以从行政法规中寻找呢？

3．民事责任的责任原则不能由行政法规来规定

机动车损害赔偿责任是一种侵权的民事责任，其性质及对此种民事责任应当适用的责任原则只能由民事基本法作出规定，如果行政法规能够具有规定民事责任性质的功能，这是不正常的，这就破坏了法律体系的科学性，扰乱了正常的法律秩序，必然造成人们思想上的混乱，无端地给实务处理增添麻烦。不同性质的法律法规各有其守备范围，这本来是不应有任何问题的，可在我国这种“串行”的怪现象却成了公认的“法理”。让我们看一下一些权威著作是如何认识这个问题的。

按照道路交通事故处理办法第2条规定，“汽车等在一般道路上行驶的机动车辆不属于高速运输工具，坚持采取过错责任。这样，从行政法规规定的角度上，就将道路交通事故赔偿责任从民法通则第123条中分离了出来。”……“确认交通事故赔偿责任的性质为无过错责任，对于保护受害人的权益确为有利。但行政法规既然已经确认其适用过错责任原则，该法规又是新法，具有特别法的性质，因而可以确认交通事故责任的性质是过失责任，但在适用归责原则上，必须采用过失推定原则，不能采用一般的过错责任原则规则，以使受害人处于较为优越的地位，满足其救济损害的要求。[12]”

“在民事审判实践中，因机动车辆交通肇事而引起的侵权损害赔偿案占有相当数量。由于人们对民法通则第123条规定中的“高速运输工具”是否包括各类机动车辆认识不一，在审判实践中对该类案件的处理也不大统一，有的以高度危险作业责任去处理，有的则以过错责任原则来权衡。但自《道路交通事故处理办法》发布施行后，这一问题已十分明确，即机动车辆交通肇事不适用民法通则关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定，而是根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，来认定当事人对事故的责任，也即是根据过错责任原则来考虑双方当事人的责任的。[13]”

这里人们的主张是，行政法规可以将民事基本法规定的某一侵权行为样态从某种责任类型中分离出来，而且可以据此决定民事责任的性质，或者由行政法规规定民事法上的责任原则。但关于这种主张的法律依据，或者法理上的依据，论者却没能给我们出示任何有价值的线索。

不同领域的法律，新法、旧法，基本法、特别法，它们之间不具有相互确定性质的功能。如同某项刑事特别法不能决定由民事基本法规定的民事责任的性质一样，规定某一领域中的某项特定问题的行政法规，虽然可以算作“特别法”，但它也同样不具有这种规定民事责任性质的功能。如果不把这些基本概念问题搞清楚，我们就会陷入自我矛盾的泥沼。道路交通事故处理办法并没有说机动车损害赔偿案件不适用民法通则关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定。其第2条规定，也不过只是给什么是道路交通事故下了个定义。应该说，是抽象的、僵化的过错责任和无过错责任观念在头脑中打转转，才使我们错误地将行政法规的违反与民法上的过失概念等同起来，造成了上述对道路交通事故处理办法的错误认识。错误的认识论是产生错误主张的根源。

这里还必须明确，是否违反行政法规和是否构成民事责任，完全是性质不同的两码事，不能相互混淆，相提并论。决不能仅以是否违反交通法规这一点来判断机动车驾驶员过失的有无。机动车驾驶员在驾驶机动车辆时负有前方注意义务，对老人、妇女、儿童，以及盲人等残疾人的注意义务，在各种危险情况下的安全注意义务等业务上的注意义务。而这些注意义务有些可能交通法规上并没有条文形式的文字规定，但这并不等于机动车驾驶员在违反了其业务上的交通安全注意义务时是没有过失的，也不等于因此在民事责任上就只能认定其无过失。特别是在当前我国道路交通法规存在严重缺陷的情况下（其实，社会情况在变化，交通法规存在缺陷是正常的，交通法规要不断修改完善，才能适应发展了的情况。例如，交通法规比较完善的日本就几乎每年修改一次交通法[14]），更不能仅以交通法规的文字规定作为判断驾驶员有无过失的标准，驾驶员违反了其业务上的注意义务时，即使行政法规没有规定也不影响民事上法对其过失的认定。一个国家的交通法规是否完善缜密，反映的是其行政法规的状况。如果行政法规有漏洞，不是查缺补漏加以修正，反而拿来否定行为人的行为在民事法上的过失，这就不是一个法治国家的做法。民事法上判断一个执行某项专门业务的行为人是否有过失，标准是看其行为有无业务上的注意义务违反，除了行政法规以外，行业规章、行业惯习、注意不给他人造成损害等各种文字的和非文字的行为规范性要求，都是其业务上应该履行的注意义务，行为人不符合这些行为规范性要求的行为都是过失。实际上，在具体的机动车道路交通事故处理中，根据机动车驾驶员的自身状况和事故现场的情况，分析当事人当时是否应该回避损害的发生，是否能够回避损害的发生，就可以准确地判断其行为是否违反了业务上的注意义务，是否有过失。

总之，机动车损害赔偿的民事责任的目的在于，使造成损害的人承担应当承担的责任，使受害人得到及时的救济，使道路交通事故得到有效的遏制。其性质不能由道路交通行政法规关于道路交通事故的定义做规定。

4．特殊侵权行为责任与过失相抵

特殊侵权行为责任的承担与过失相抵的适用并不矛盾，即使是其中的无过失责任也是如此。对过失责任与无过失责任，我们往往习惯于做绝对性划分，实际上，所谓无过失责任不过是为了实现赔偿责任的公平分担，为了使受害人得到及时妥当的救济而对过失责任原则的某些项目作了修正而已，它们之间本来就不存在不可逾越的鸿沟。特殊侵权行为中法律未作规定的事项，原则上仍然适用一般侵权行为的规定。不应把本来不对立的过失责任和无过失责任的界限绝对化，二者在公平地分担因侵权行为造成的损害这一点上是统一的。

无过失责任是指不以加害人的主观过失作为赔偿责任成立的要件，但是并不是说加害人就一定没有过失，也不是说不考虑受害人行为对损害发生的作用，法律并没有禁止当受害人对损害的发生也有过失时，在合理的范围内妥当地适用过失相抵。迄今为止的无过失责任过失相抵反对论者，除了坚持从无过失责任的原则出发就不能适用过失相抵的论点之外，没有为他们的主张提供任何法律上或法理上的依据。这种从人为地绝对化了的概念推出的“不能”，不是事物自身逻辑发展的必然，缺乏科学性。这种客观上本来就不存在的僵化原则，在理论上是荒谬的，对司法实务是有害的。

或许由于我们的民法理论是从外国搬来的，所以动辄就要遵从某项“原则”。其实，民事活动是每一个商品社会的基本活动，原则只有在解决民事纠纷的过程中灵活运用才有生命力，从外国“泊来”的那些原则也不过就是外国人在解决他们自己民事活动中的问题时得出的经验而已。因此，无论从理论上还是从法律实务上来看，我们都没有必要作茧自缚，让所谓原则束缚住自己的手脚。让我们来分析一下以下主张。

“高度危险责任是否应当适用民法通则第131条规定根据过错而减轻损害的规定的？我们认为高度危险责任适用过错相抵，显然与高度危险责任是无过失责任相冲突，因为过失相抵乃是过错责任的内容。从民法通则第123条规定本身来看，与其他条款规定的明显区别在于仅承认“受害人故意”为免责条件，而不承认受害人的过失可为免责条件。进一步说，受害人的一般过失不应导致加害人的责任减轻，因为在受害人仅具有一般过失的情况下，损害的发生主要还是因高度危险所致，因此不应减轻加害人的责任，不适用过失相抵[15]。”

这里除了自我杜撰的、僵化的“过失相抵乃是过错责任的内容”的教条外，论者没有给我们提供任何具有说服力的论据。而从国际上的实际情况来看，各国的学说和判例都对特殊侵权行为适用过失相抵，迄今为止，我们尚未发现在无过失责任的适用中要求排除过失相抵的法律规定、学说或者判例（在法治国家，过失相抵本来就是法官裁量权行使的对象，要由法官依据自己的自由心证定夺过失相抵的适用与否，但这与能不能适用是完全不同的两回事）。不知我们的学者是从何处得来的这种“不能”理论。好象外国人并没有像我们那样坚持“纯洁的”无过失责任。法国是比较彻底地适用无过失责任原则的国家，其法律也规定了过失相抵，并规定了视受害人的情况，对过失相抵加以限制的措施。对受害人，除难以原谅的过失外，不得进行过失相抵，但故意招致损害的情况除外。而且，大多数场合，过失相抵仅限于财产损害。让我们来看一下法国的情况。

法国自1930年起，无过失责任及与之接近的客观责任，以民法1384条第1款规定的管理物责任的法理为基础发展起来，这种传统性的解决通过交通事故赔偿的特别法的制定，出现了巨大的进展。这就是法国《1985年7月5日以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》[16]，这个法律，一方面是由于判例上出现了不统一；另一方面是由于交通事故的受害人人数的增加（1984年人身事故196,713件，死亡11,420人）和过去的交通事故赔偿法的救济不够完善（1983年约有30％的受害人没有得到赔偿），并且交通事故的解决很费时间（诉讼平均31个月，和解也要21个月）等情况而制定的。该法的牵连（Implication）要件，就是我们的学者们所称法国无过失责任的核心。

牵连（Implication）要件适用的规则，第一，接触了运行中的机动车的场合，第二，即使是停车的场合，“妨碍交通”，第三，临时停车时的机动车碰撞，第四，机动车在运行中，但无接触而发生事故，机动车位置的异常性，非正常行驶等造成危险他车躲避造成损害的情况。

1免责的可否与程度

第一，不可抗力和第三者行为均不构成抗辩。第2条规定：“受害人，含驾驶人为受害人的场合，不受驾驶人或保管人以不可抗力及第三者行为的抗辩的对抗”。这一规定的适用范围相当广泛，无论受害人是行人、同乘人，或者驾驶人，对谁均可适用，且不分损害的种类，对人身损害和物的损害均适用。

第二，受害人的过失

1．在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，受害人在事故时为16岁以下或者70岁以上，或者与年龄无关80％以上丧失劳动能力时，不得对抗自己的过失（第3条2款）。即不进行过失相抵。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条3款）。

2．同样的受害人不是驾驶人，且损害是人身损害，未被包含在上述1的受害人中的场合，除难以原谅的过失为事故的唯一原因的场合外，不得对抗自己的过失（第3条1款）。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条3款）。

3．在受害人不是驾驶人，且损害是财产损害的场合，受害人的过失限制或排除对财产的损害赔偿（第5条1款）。即责任被减免。

4． 受害人是驾驶员的场合，其所犯过失限制和排除损害赔偿（第4条）。

上述规定亦适用于受波及的受害人（第6条）。

由此看来，问题不在于能否在特殊侵权行为责任案件中适用过失相抵，关键在于当进行过失相抵时，要认真探讨受害人的过失与加害人的过失之间是一种什么关系，受害人的过失具有什么样的性质，在与加害人的过失相抵时，如何采取一个适当的比率。可以说，在特殊侵权行为责任案件的过失相抵中，应当注意的是区别加害人过失与受害人过失的判断标准，合理地判定他们在相抵中的比率。

要在当事人之间实现损害的公平分担，过失相抵是不可或缺的手段。依据民法学的基本原理和一些国家[17]过失相抵的实践，关于机动车损害赔偿的无过失责任和过失相抵的关系，我们可以做如下理解：即无过失责任是特殊侵权行为之一种，是指责任的成立不以加害人的主观过失为要件，无论加害人有无过失，都要承担赔偿责任，但这并不是说加害人就一定没有过失。同时，当受害人对损害的发生也有过失时，可以适当斟酌赔偿金额。这里的关键是应该注意加害人与受害人的过失相抵不能只直接套用行政法规的标准，而要视受害人的情况对过失相抵的比率做必要调整。通过对加害人与受害人双方过失进行认定、对比的技术处理，较为妥当地算定赔偿金额，实现损害在当事人之间的公平分担。

适当比率的确定，需要判例的积累，我们应当对自己过去法院、道路交通管理机关等处理的大量道路交通损害赔偿纠纷案件进行整理分析，看哪些比较妥当，哪些尚需改进，从中找出规律性的东西，我们不应对自己的财富采取虚无主义的态度，不是没有东西而是我们没有去发掘。此外，日本这方面的数据整理非常科学，值得借鉴[18]。

5．交通事故的过失判断标准

在机动车和行人双方均有过失的机动车损害赔偿案件的赔偿额算定中，当事人双方的过失认定成为双方责任分担的依据，这样，不仅要对机动车驾驶员的过失作出认定，而且也要对行人的过失作出认定，并将二者加以对比。于是，这里就出现了应当如何认定当事人双方过失的问题，即在机动车与行人的道路交通事故中，对机动车和行人的行为，是不是可以用同一个标准进行判断的问题。这是需要我们科学地给予回答的严肃问题。在过失认定过程中，是否有对道路交通法规的违反，无论对机动车，还是对行人，均构成过失判断的重要标准，这一点毫无疑问。与此同时，同样毫无疑问的是，这里，机动车驾驶员负有的是业务上的注意义务，而这种机动车驾驶员在业务上的注意义务与行人作为普通人对自己安全的注意义务，二者在性质上是不同的。这种业务上的注意义务要比一般人的注意义务要求高得多。一个非常浅显的道理，那就是，机动车驾驶员在操纵机动车，他当然要比徒手而行的人负有更高的注意义务，精神上当然应当保持更高的紧张程度。如果他去开飞机，那么那时他就应当保持比开汽车时更高的精神紧张程度。而且还要看到，机动车驾驶员的这些业务上的注意义务并不一定都会一字不差地写在作为行政法规的道路交通规则的条文中，但却是机动车驾驶人员必须履行的法定义务。例如，安全注意义务、前方注意义务等等。而对一般行人来说，他没有这种业务上对他人安全的注意义务。除对行人有特别要求的场所（例如封闭式高速路、有隔离带的干线道路等）之外，行人一般不负有加重的注意义务。如果不注意区分这两种性质上不同的注意义务，将机动车驾驶人员业务上的注意义务这种高度的注意义务与普通人的一般注意义务相提并论，那么，这里的过失判断标准就缺乏科学性和合理性，不仅是不公平的，而且更重要的是，将会使机动车驾驶人员放松其应有的紧张程度，对于交通事故的避免产生极其恶劣的影响。

在判断道路交通事故的过失时，准确地说应该是在车辆对人的道路交通事故中，判断机动车驾驶人员的过失和行人的过失时，应当分别采用不同的标准。就机动车驾驶人员来说，对他的过失判断，要根据其行驶的道路状况、车辆状况、法规要求等，进行判断。机动车驾驶员的业务上的注意义务要求，或者说他的工作职责就是要同险情作斗争，据交通工程科学家介绍，每个驾驶员在开车当中时刻都可能遇到交通事故的险情，即交通事故隐患。工业发达国家曾作过统计研究，每个驾驶员一天要遇到一百次险情。我国自行车多，行人多，人们的安全意识和法制观念特别是交通法规观念还不够强；……在我国，每个机动车驾驶员每天至少要遇到二百次险情，每次险情发生时，如驾驶员处理不好，则都可能发生交通事故，因此，我国的交通事故隐患具有极高的频发性[19]。因此，要求机动车驾驶员掌握行人的步行心理，行人的步行心理因人而异。上班的行人怕迟到，步行急速；下班的行人有的急于想回家，加快步行速度；有的想买东西而放慢步行速度。外地出差人员来到一个城市，一切都感到很新鲜，往往东张西望，这样的人发生交通事故的可能性最大。行人中妇女、儿童与其他人的心理活动又有所区别。驾驶人员对这一部分人应予以特别注意[20]。驾驶员驱车在道路上有义务掌握各种交通参与者的行动特征。就非机动车和行人而言，如自行车混合行驶、逆行以及突然猛拐弯等运行状态；行人，有横过马路、猛跑赶乘公共汽车等运行状态。只有掌握其规律，才能对他们进行有效的“指向”和“集中”。比如自行车常在左转弯或出胡同（窄街、里弄）口时猛拐；行人中小孩常在窄街上和胡同里猛跑过街；早上在公共电、汽车站附近常有乘车人为了赶时间上班，不顾一切地猛跑赶车。驾驶员如果掌握这些交通参与者的行动特性，就可能使自己心理活动的“指向”和“集中”有了明确的目标物。就可以及时采取措施，甚至事先采取预防性措施。比如在一侧有停车的道路上行车时，要适当地降低车速，以防止行人特别是小孩从停着的车辆前后突然横过马路[21]。所有这些，都是作为一个机动车驾驶员应当履行的业务上的注意义务（这里笔者不过只是列举了几个例子而已，要在本文中全部列举，篇幅不够。如果有人想了解机动车驾驶员业务上的注意义务的内容，可以阅读《道路交通安全手册》等科学书籍[22]）。可见，机动车驾驶员业务上的注意义务是对所有的人，而不是只对一部分人的。试问，一个负有这些业务上注意义务的人违反交通规则，与一个普通行人违反交通规则，其过失程度怎么能够一样呢？这恐怕是连小孩子都能明白的道理。可偏偏这种显而易见的道理，在学术界的一些所谓著名经济学家、法学家那里却成了一本永远扯不清的糊涂账。这只能说，或者是由于他的专业领域太窄，形成了常识性知识了解障碍症，造成了其常识的贫乏；或者是他本来就是这个领域的外行却又不肯学习，只想标新立异，搞不扎实的虚假的所谓“创新”。学术界的科学研究工作，应该保持严谨的科学态度，摈弃不负责任地瞎说的恶劣习气。这大概应该算作是学者的业务上的注意义务吧。请原谅笔者在这里说话过分严厉，这不仅因为从一般情况来看，有“学者”头衔的人瞎说，给社会造成的恶劣影响比普通人大。而且，更重要的是因为就我们研究的具体领域来看，这是一个所有公共交通参与者性命攸关的领域，不能让把握方向盘转动车轮子的人产生丝毫麻痹懈怠的心理。告诉机动车驾驶员在某些情况下，他可以懈怠自己的注意义务，实际上是在害人，是既害行人又害机动车驾驶员。

行人不掌握危险工具，他们的行为一般不会给他人的生命财产造成威胁，法律同样要求行人遵守交通规则，主要目的是为了保护他们的生命和财产安全，保障道路交通畅通无阻。当然，行人在参与道路公共交通时，也要注意不得妨碍他人的通行，更不得实施给别人造成侵害的行为，例如，使机动车辆紧急刹车造成险情，威胁他人生命财产安全的行为。这是对行人的要求，但这并不是说在这种情况下，机动车驾驶员就可以降低自己业务上的注意义务程度，恰恰相反，如上所述，此时正是机动车驾驶员应当更集中精力地履行自己业务上的注意义务的时刻。而且，还要看机动车辆所行驶道路环境的情况，如果机动车是在繁华区的街道上行驶，他就要以即使出现突然情况也能立即将车停住避免造成行人伤害的速度行驶。在一般的街区道路上，他要时刻注意前方道路情况，随时准备排除险情，避免交通事故的发生。在我们的交通事故过失认定中，忽视机动车驾驶员业务上注意义务的情况严重存在，致使不妥当地认定双方过失的判决不断出现。下面，让我们分析一个案件。

这是1999年发生在深圳的一个交通事故。肇事小轿车在高架桥底的辅路上将7岁男童撞伤致死，当地交警部门根据“调查取证，死者（7岁男童）当时是在机动车道上行走，没有做到各行其道。”认定“所以这起事故孩子要负主要责任，司机负次要责任。[23]”

该认定机关仅仅根据孩子“当时是在机动车道上行走，没有做到各行其道”就认定“孩子要负主要责任，司机负次要责任”。即使算他是依据了道路交通法规，那也只是依据了道路交通法规中的一部分，而道路交通法规中有关机动车驾驶人员业务上注意义务的相关规定那一部分被他丢掉了，这样片面地适用道路交通法规是不妥当的。事故发生时还有“突然，该男童向右欲穿过马路，小轿车紧急避让不及”从后面将其撞倒在地的情节。机动车驾驶员驾驶机动车辆时负有“前方注意义务”，该认定机关没有指出，当进入辅路时，机动车驾驶员是否发现了该男童？如果没发现，他就懈怠了这一义务，是有过失的；如果他发现了该男童，但仍未警觉准备采取制动措施，没有想到男童突然右拐，就是判断失误处理不当，仍然是有过失的。上述“小轿车紧急避让不及”之类语言，不是责任认定语言，等于什么都没说，道路交通事故责任的判定者负有调查和证实由于什么原因，造成了“小轿车紧急避让不及”的情况，而认定机关没有对此作任何说明，只是含糊其词地以“小轿车紧急避让不及”来搪塞，这是失职行为。再从车辆状况来看，机动车辆的制动器不符合安全标准，这是重大的安全隐患，也是违反交通法规的行为[24]，作为从事高度危险作业者，这是重大的业务上的注意义务违反行为，所谓“小轿车紧急避让不及”很可能就与其制动器不符合安全标准有关。可负责处理该交通事故的交警部门对此没有做任何调查和说明，这是严重失职行为。加害人机动车方存在制动器不符合安全标准仍然出车这样重大的过失，却居然在交通事故中只承担次要责任，这种事故认定，不得不说是存在严重问题的。很显然，该交警部门只依据道路交通规则中“行人与机动车道各行其道”这一条对双方的注意义务要求，而没有依据道路交通规则中对机动车驾驶员在驾驶机动车时的安全注意义务要求、对机动车机部件安全状态必须保持良好方可上路行驶的机械安全状态的安全注意义务要求判断该机动车驾驶员的行为是否有过失，在至少缺少这两条情况下作出的责任认定只能是显失公平，违反道路交通法规的不妥当认定。

我们再举一个情况大致相同，但发生在日本名古屋的一个道路交通事故，考察一下该事故中双方过失的认定情况。

平成12（2000）年1月7日下午9时许，一位步行者在距离人行横道70米处横穿1 条宽约14米的机动车道，到对面的公共电话亭去打电话，被驶来的汽车撞倒受伤。根据警察对事故的记录，事故类型：人对车辆。车辆事故时状态状况正常。道路状况：路面状况干燥，柏油马路，下坡道路，无照明，能见度良。事故当时该道路交通量一般。肇事车辆在事故发生路段的行驶时速约为50公里，该路段限制时速为50公里。肇事车辆在距行人20米处发现该行人站立在道路上，并采取紧急制动措施，但仍然将行人撞倒[25]。这是一个由保险公司代理和解了的案件。根据警方的记录、勘测图表等资料和交通事故的过失判断标准，双方达成了在本事故中，行人的过失为10-20%；机动车辆驾驶员过失为80-90%，的共识。而最终保险公司以行人的过失轻微为由，未做过失相抵，全额赔偿。

机动车驾驶员业务上的注意义务，是其从事该项业务，即驾驶机动车辆时对所有的人承担的注意义务。所谓所有的人，即如上所述，包括老人、小孩、妇女、外地人、乡下人、外国人、赶车上班的人、下班闲逛的人、心情愉快的人、苦闷悲伤的人等等，可以从年龄、职业、身体健康状况、心情状态等等各种角度进行分类的，各色各样的，参与公共道路交通的人。这些人在某种情况下，可能或多或少都会有某种程度违反道路交通规则的行为。对这些会发生某种程度违反道路交通规则的人，法律非但没有免除机动车驾驶员业务上的注意义务，相反法律要求机动车驾驶员对因各种原因可能自觉不自觉地违反交通规则的人更要保持高度的警惕性，提高履行自己业务上注意义务的能力和水平，保护他们的安全。机动车驾驶员的法定义务，是驾驶机动车辆者对参与公共道路交通的所有其他人的人身和财产安全的注意义务，如果这种注意义务只针对其中某一部分人，例如只对非常小心地注意不要被机动车碰到的人，那么，道路交通将会是个什么状况是可想而知的。而且即使行人违反了交通规则，应受到公权力的处罚，也不能因此就免除机动车驾驶员业务上的注意义务和当发生了义务违反，其行为有过失时在民事上应当承担的赔偿责任。

6．法经济学观点与机动车损害赔偿

法经济学，或称法律的经济分析是上一世纪6-70年代首先在美国出现的一种研究方法，它是“用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题”[26]。实际上，著名的“汉德公式”也是一种法经济学的手段。在亚洲，日本学者，特别是民法学和法社会学者还有一些经济学者率先追随美国，对法经济学进行探讨，近年来我国也开始有人涉猎这一领域。法经济学的方法，就侵权行为法领域而言，主要是研究如何以最低的社会成本来回避损害的发生。从结论上来说，根据法经济学理论，损害的费用要由能以最低成本回避损害者、能以最低成本回避损害的活动承担。这种方法不仅非常科学、有效率，而且非常公平。这一科学理论，为在侵权行为法领域中，对危险物控制者课以严格责任提供了又一有力的科学依据。危险物的所有者、占有者是控制危险源的人，他们懂得危险物的机理，能够以最低成本控制和消除危险，因此，由这些危险源的制造者、控制者负担损害赔偿责任，无疑有利于社会成本的节约，有利于受害人的救济，更有利于抑制损害的再次发生。日本学者将这称之为防止损害成本外部化[27]。

不仅法经济学损害费用由能以最低成本回避损害者负担的理论为侵权行为法提供了理论依据，而且，如果分析一下侵权行为法损害赔偿责任的理论根据，我们就会清楚地看到，在危险物责任方面的报偿主义、法定责任主义、危险责任主义等学说；在环境损害责任方面的污染者负担原则（Polluter-Pays-Principle）等学说的背后，无一不存在着经济理论的影子。如果没有经济学理论的支持，侵权行为法的理论几乎都是很难站住脚的。然而，与我们对运用法经济学的方法得出的结论相反，有人从法与经济学的分析出发得出了赞扬沈阳市的《行人与机动车道路交通事故处理办法》中的某些违法规定（以下简称“沈阳办法”）的结论[28]。在道路交通事故的损害回避中，仅就交通的参与者而言（实际上道路交通事故损害的要素，并不像支持“沈阳办法”的人想象的那样，只是行人和机动车在“博弈”，还有其他各种不可忽视的重要要素），机动车驾驶员是能够以最低成本回避损害者，驾驶活动是能够以最低成本回避损害的活动，因此，教育机动车驾驶人员，强化机动车驾驶活动的责任，使从事此项活动的人员提高履行自己业务上注意义务的自觉性，是避免机动车交通事故损害的最佳选择。拿行人开刀，不仅违背自然规律，有失公平，而且是最不经济的，违背了法经济学的基本要求。

让我们以北京的情况为例加以说明，2002年一季度，北京市共发生重大交通死亡事故302起，其中，违章停车、不按规定让行、非司机开车肇事死亡比去年同期分别上升25％、115％、200％。其原因，从客观上讲，车辆和新司机急剧增加是造成近期事故多发的一个重要因素，从主观上讲，部分群众交通法制观念不强，交通安全意识淡薄，不按规定行车走路。与此同时，市公安交通安全管理部门根据近三年事故次、伤、死情况[29]，采取了12项措施，压减交通事故。这些措施包括，集中整治无证驾驶、疲劳驾驶、车辆超速、超载、强行超车、夜间违章使用灯光、违章停车、酒后开车、逾期未年检、闯红灯等10种严重交通违章；全面加强车辆检验，驾驶员审验和考试工作，消除不安全因素；对驾驶员违章积分满12分的，一律进行交通法规学习和相关科目的考试；全面治理事故“黑点”（事故多发路段和事故多发点。一般来讲，事故次数、伤人数高于路段平均值一倍以上的，或者死亡人数高于路段平均值2倍以上），提高道路交通安全系数。公安交通管理部门对已排查出46处事故“黑点”，组织相关部门集中攻坚[30]。

这样，经过将近一年的努力，交通事故死亡率大幅下降。在年初确定的46处事故“黑点”中，城区12处“黑点”有11处没有发生死亡事故，远郊区县的34处事故“黑点”经过治理，事故次、伤、亡分别比去年同期下降了46％、35％、46％。市交管局负责人指出，今年交通事故上升趋势得到遏止，一方面是交管部门严格执法，严厉处罚肇事人，起到了很好的震慑作用。另一方面，在事故频发特别是经常发生死人、伤人事故的一些事故“黑点”，通过采取增加隔离护栏、安装新的信号灯、设立相关的警示标志等措施，进行根本性治理，成效极为明显[31]。

这些成果的取得，正是我们的道路交通管理机关及其工作人员采取了上述一系列有力措施，使能够以最低成本回避损害的机动车驾驶员，在从事能够以最低成本回避损害的机动车驾驶活动中，其业务上的注意义务得到严格履行的结果，是强化了这些能以最低成本回避损害者的责任的结果。可能道路交通管理机关的工作人员不是每个人都知道有让能够以最低成本回避损害者承担责任这样一种被称为法经济学的理论，但他们卓有成效的工作，他们维护广大道路交通参与者生命财产安全的伟大实践却完全符合法经济学原理的要求。他们才是真正的科学家。

7．因果关系问题

损害赔偿的因果关系，是指造成了损害，或者与损害的发生有某种关系的行为或物。与损害的发生没有关系的行为或物不构成损害赔偿要件的因果关系。这是民法的理论，也是科学常识。但是时至今日，在我们的司法实务中，仍然有将与损害的发生毫无关系的所谓违法行为，作为影响损害赔偿金额算定要素的判决。2001年北京西城区法院的一个所谓“自行车不上牌照出事要负责”的判决就是典型的例子。我们来一起分析一下。媒体对该案情况的介绍如下：

2001年1月15日下午4时，邮局司机姜某像平时一样驾驶本单位的大邮政车到前门送邮件。当他由北向南开到西城区西交民巷供电局路口时，正赶上前方车多路挤，他没有多想一打轮儿从路左边逆向超车行驶。此时，刘某骑着一辆无牌照的金狮26型自行车由西向东正在横穿马路。司机姜某一抬头（没有履行其前方注意义务）看见车前方骑车的刘某，赶紧踩刹车，但已经来不及了。邮政车的前部将刘某撞出去五六米远。刘某终因颅脑损伤于26日死亡。道路交通管理部门随后对这起交通事故做出责任认定。司机姜某未遵守右侧通行原则且未按规定超车发生交通事故，应当负事故的主要责任。而有些意外的是，死者刘某因所骑自行车未上牌照，也要付事故次要责任。据悉，根据《道路交通管理条例》，车辆必须经过车辆管理机关检验合格，领取号牌、行驶证，方准行驶。最后，司机姜某因犯交通肇事罪被西城区人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年，同时还向死者家属赔了一笔钱。而刘某因为负有一定的过错，也为自己的死亡承担了一定的经济责任[32]。

受害人刘某所骑自行车未上牌照，与交通事故的发生无任何关系，为此负担民事责任于法无据。行为人的行为与损害事实之间有因果关系是负担民事责任的要件。骑自行车未上牌照，违反的是行政法规可以根据行政法规处理，没有令其承担民事责任的道理。我国民法通则第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。本案中，受害人虽然骑自行车未上牌照，但对损害的发生没有过错，不应因此减轻加害人的民事责任。因骑自行车未上牌照，让受害人“也为自己的死亡承担了一定的经济责任”的判决，违反了民法通则的规定。这样搞，哪里还有正常的法律秩序可言呢？

作出这种判决的法院应当记住，无论我们多么想要达到让买自行车的人立即就去上车牌照，让骑自行车的人老拿着自行车牌照的目的，都不能不顾客观事实，在民事责任的认定上下刀子。要达到这种行政管理上的目的，应该运用行政命令的手段。这样不问问题的性质，不以应当使用的方法和手段处理而在民事的损害赔偿责任认定上胡乱开刀的做法，严重破坏了法律体系的严谨性和严肃性。这种判决对法律的破坏，不知要比没有立即上自行车牌照的行为严重多少倍。这样的判决荒谬到了足以使人对法院丧失信心的程度。

8．个别道路交通事故案件判决法律关系混乱不堪

据2000年6月2日检察日报载，广州某公司雇员在一次交通事故中将一男童撞倒致颅脑损伤死亡。交警部门认定，受害人负交通事故主要责任，某公司负次要责任。受害人提起诉讼，法院判决，某公司只需承担30％的事故损害赔偿责任。之后，某公司又向法院提起诉讼，要求受害人父母赔偿其由于赴深圳处理车祸所带来的经济损失。同一法院受理了此案，并依据同样的理由支持原告，判令男童父母赔付2335.2元[33]。

媒体报道中，没有介绍法院判决所依据的法条，也没有说明判决理由书的内容。

这一判决（对本案此前法院已经作过的一个判决，在责任认定上存在的问题，我们已在本节5中作过分析），在公法关系和私法关系两个方面均存在严重问题，破坏了正常司法秩序，损害了受害人的合法权益。

加害人公司向受害人的父母请求赔偿的是“由于赴深圳处理车祸所带来的经济损失”。这里，诉讼标的与被请求对象没有从属关系，其请求对象不适当。因为某公司“赴深圳处理车祸”的“由于”为两方面情况使然。一是其自身原因产生。该公司从广州赴深圳处理交通事故，是其作为交通事故当事人一方的加害人，接受公权力机关交警部门的传唤而必须实施的作为。交警部门认定其在此次事故中应负次要责任，其受到具体行政行为处分实施的作为与事故的发生有因果关系，其之所以有必要“赴深圳处理车祸”，是由于其为“车祸”的制造者。就是说，由于其自身有交通法规违反行为，所以必须“赴深圳处理车祸”，其他任何组织和个人都不能代替其实施这种作为。二是公权力行使行为。从法律关系来看，交警部门令其“赴深圳处理车祸”是行政机关针对其违反行政法规的行为实施的具体行政行为中的一部分，作为交通事故肇事方必须服从这一命令。退一步说，即使在此次事故中其没有任何过失，作为交通事故的关涉方，由于其行为或其所属物涉及到事故的发生，也仍然负有按照公权力机关的要求，接受调查、询问，参加事故处理的公法上的义务。在此过程当中发生的损失，如系不适当的具体行政行为所致，则其可提起行政诉讼，向作出具体行政行为的机关请求损害赔偿。如系自身处置不当所致，则其损失只能自负。

公权力机关的公权力行使行为不受受害人控制。该公司在接受具体行政行为的处分之后，不提起行政诉讼向作出具体行政行为的行政机关请求赔偿，反而将没有，也不可能对其发出行政命令，没有扣押其财产物品的职权，没有左右公权力行使权利和能力，与其发生于“处理车祸”的财产损失毫无关系的交通事故受害方作为请求对象，这不是欺软怕硬吗？此请求于法无据。法院受理这种既是权利滥用、也违背公序良俗，扰乱法律秩序的请求，势必发生无理取闹者增多的现象，大家都把因自己的行为受到公权力机关处分而发生的损失向与此无关的行政行为关涉方提起诉讼请求，这社会不是乱套了吗？

此外，这种判决在私法关系和司法程序上也存在问题。从作为交通事故当事人的加害人与受害人在损害赔偿的债权债务关系上来看，通过交警部门的交通事故处理（包括行政复议过程），行政机关对交通事故当事人实施具体行政行为的阶段（其中包括有关损害赔偿的裁定）结束。此后，受害人对具体行政行为不服，向法院提起民事诉讼，是就加害人对自己权利的侵害行使损害赔偿请求权，虽然其中有对交警部门认定的不服，但其目的是自己私权的保护，性质是民事上的诉讼。法院在该诉讼中审理的是加害人与受害人双方在民事上的权利义务关系。被告承担30％事故损害赔偿责任的判决，就是法院对该民事事件中的原被告双方当事人损害赔偿诉讼的裁判。很明显，由于受害人与加害人互为对方当事人，加害人与受害人在民事上的权利义务关系问题，法院当然已经在对受害人以其为相对人提起的民事诉讼中作出了裁判。这样，加害人就无权就同一个诉讼标的再次提起诉讼，因为其诉讼利益已不存在。根据一事不再理的原则，法院对当事人正在法院进行的诉讼，或者业经法院判决确定的案件，原则上不得进行重复诉讼。即使发现已经发生法律效力的判决、裁定在认定事实或适用法律上有错误，亦应依审判监督程序予以纠正。本案如果不存在这种问题，或即使存在错误却不经审判监督程序予以纠正，而由法院再次受理该公司的起诉，这样势必造成两个判决相互抵触的后果，从而带来审判工作上的被动和麻烦。

综上所述，交通事故的一方当事人向另一方当事人请求其由于处理交通事故带来的经济损失的赔偿，无论从公法角度，还是从私法角度来看，都是不适当的。可是，尽管如此，法院仍然不仅受理了加害人的起诉，而且居然作出了如前面看到的判决，把一个并不复杂的道路交通事故案件的法律关系搞得一塌糊涂。这就难怪该男童的赔偿如此“艰难”了。像这类违反司法程序，破坏法律秩序的判决多了，法院在老百姓心目中的形象怎么好得了呢？

9．国民对机动车违章已经怪不为怪

我国机动车司机违章的情况司空见惯，许多机动车驾驶员只注意逃避警察的监督，根本不懂得是为了自己和他人的生命、财产安全，应该自觉遵守交通规则，不知自己业务上的注意义务为何物。我们仅以北京的情况为例，大概没有一个行人未经验过在绿灯的情况下，被一辆接一辆飞驶而过的机动车拦截在斑马线前无法过街的情况，没有一个人未遇到过被后面开来的汽车用警笛哄赶的遭遇，道路拥挤时，机动车占用非机动车道行走的情况更是随处可见，机动车在与非机动车或者行人对向行驶时，很少有机动车会照顾行人或非机动车安全通过之后再开过去的情况，将行人逼在路边站立，或者逼得骑车人下车站立躲避已经成了合情合理的事情，等等。这些情况甚至连行人自己都习以为常，认为是理所当然的了，不如此反倒感觉不正常了。其实，这些都是违反交通规则的行为。而我们却如此地无奈，中国的行人已经习惯于被机动车驱赶，在道路交通方面，我们国民的心理已经被严重扭曲，已经没有了正常的健康心理。在我国道路交通事故中行人和骑自行车人的死亡率大大高于欧美国家[34]，在死亡的威胁面前，我们的国民已经完全丧失了作为一个行人应有的尊严。

我们的精神扭曲甚至达到出了人命，都不知道是机动车违反了交通规则的程度。让我们看一下中国青年报报道的2001年底的一个案件，宁夏一个13岁女孩正骑着自行车过一座宽约3米，长约13米左右，桥上没有护栏，桥面很窄的桥时，为下车躲避一政府官员的车队，不慎连人带车一起掉到桥下身亡。据报道，女孩是“在距渠南岸约两米处，从桥的西侧落水的”，这就是说，女孩或者是刚刚上桥两米，或者是还差两米就要走出窄桥（从关于事实的报道中看不出是前者，还是后者），但无论那种情况，受害人当时正在窄桥之上骑车行走是个不争的事实。在这种情况下，机动车负有使其不受惊吓地安全通过窄桥的义务。在遇窄路、窄桥的场合，机动车必须停车，让欲过（就是想要过或者正要过，还没过）窄路、窄桥的行人先通过，不得使其受到惊吓，对已经上路或上桥的正在通过的行人，当然更要待其安全通过之后方可进入窄路或窄桥，这是世界共通的交通规则，怎样到我们这里就不灵了？怎么交警不指出其违反交通规则了呢？或许那里穷乡僻壤根本就没有交通警察？报道说，“据纪检部门的人士介绍，按照现行的有关党纪政纪处分条例规定，对王明忠等领导干部的行为还难以找到合适的处理依据[35]”。听了让人好心酸，可怜的孩子死了，举国上下，连个指出这是“交通肇事”的人都没有，还唱什么高调，提什么“党纪政纪”和“纪检部门的人士”呀？

我们的机动车如此不守规矩，我们的道路交通状况如此令人缺乏安全感，这就难怪大多数外国人来到中国最深刻的感触是：“中国车不让人”了。我们应该清醒地认识到，“中国车不让人”与随地吐痰、随便扔垃圾同样可耻。中国的道路交通如此不与国际接轨，这是国耻。应该像纠正随地吐痰等那样纠正“中国车不让人”。

三、消灭交通灾害的方法

消灭交通灾害，决不能像有些地方做的那样，拿行人开刀，也不能像有些人说的那样，让行人与机动车去“博弈”，而只能走采取各种方法，努力完善道路和交通安全设施建设，建立健全交通法规，进行交通安全教育，强化机动车驾驶人员的责任，以提高所有负有业务上注意义务的道路交通参与者在参与道路交通时认真履行其注意义务的自觉性，提高行人的自我保护意识，自觉维护自己的权利，与自己和他人不遵守交通规则的行为作斗争，全社会共同营造安全的道路交通环境的道路。笔者想到的有如下一些。

1．加强道路安全设施的建设，给行人提供安全的道路交通环境。

组织道路交通工程专家、道路交通管理专家、经济专家、法律专家等各相关专业人员，进行跨学科的共同研究，以加强道路安全设施的建设，为行人提供安全的道路交通环境。

道路安全设施的建设，包括两个方面，一个是道路的设计和改造，不合理的地方要重新设计，有问题的地方要加以改造。就笔者所见，比如有以下一些：

* 公共汽车站在主路和辅路之间，行人为追赶在主路上的公共汽车会出现危险，应该考虑改造；

* 车站的位置要合理，比如德胜门外汽车站在城门楼后面几条道路中间的三角地带，乘客乘降车都要穿过机动车道进站，非常危险，类似的情况应该考虑改造；

* 北太平庄22路车站下车后有很高的铁栏杆挡住只有一个缺口，下车人被滞留在道路上非常危险

……

类似的一些情况，应该发动大家寻找问题，发现漏洞，制定计划加以改造。改造这些地段，不是修建新路，并不会费很多钱，而且比起道路交通事故造成的损失来成本更要小得多。

另一个是安全标志的设置，比如应该在某些道口划上停车线、慢行标志，在路口五米处划不准停车的标志等等。这些主要靠公安交通管理专家和交通工程专家具体实施。其实，这些工作许多我们已经在做，如前述北京的道路交通改善的情况，我们应该长久坚持。据道路交通专家介绍，日本为保障行人交通安全作了大量工作。

根据交通事故中大约百分之七十的死亡事故属于车外事故，即汽车撞行人，或汽车撞自行车，或汽车与行人、自行车碰撞后再向道路及其附近的固定物体进行二次碰撞使驾驶人员死亡的情况，除对汽车外围的保险杠、侧镜、门把手、引擎盖等以及其他的为了行人安全的设施不断改进外，还大力开展对交通心理学方面的研究，如对车体颜色、汽车的死角、防眩的汽车头灯以及汽车车前玻璃等方面的研究。

根据行人事故大约百分之八十发生在行人横穿马路时的情况，专家们研究行人在横穿马路时可能发生的危险行动，研究这些危险行动与当时的交通环境以及与汽车行驶进时的关系以及行人对斑马纹状人行横道和行人优先设施等的利用率。为了保护行人横过马路时的安全，根据对行人和驾驶人员的交通心理状况和行人优先的交通政策，采用了斑马纹状人行横道、反光竖条式人行横道、猫眼式路钉人行横道、行人优先黄闪灯、人行横道中间白炽灯、人行横道标志以及人行横道交通信号等路面行人优先设施[36]。这些措施值得我们借鉴。

2．完善交通法规、整顿车辆状况

交通法规的完善同样应该组织道路交通管理专家、交通工程专家、法律专家等进行共同研究，制定出科学严谨的交通规则、机动车驾驶员行车规程，规范机动车和行人的交通行为。

举例来说，在交通安全方面，可以有如下一些种类[37]：

* 机动车行至绿灯状态的人行横道横前时，当有行人要通过人行横道时，机动车辆必须停车，等待行人通过之后方可通行，不得惊吓正要和正在通过人行横道的行人；

* 在窄路遇有行人或非机动车对向行走时，应保证安全慢行或停车；

* 在没有信号灯的路口，行人优先；

* 在划有斑马线的道路前行人优先，机动车辆必须停车待行人通过之后方可行驶

……

在防止交通阻塞方面，可以有如下一些种类：

* 各种路口附近五米内不准停车（为防止阻塞道路和道口事故）；

* 交警纠正违章应让违章车辆停靠在路边不妨碍正常交通的地方；

* 车辆在通过交叉路口时，在前面的车辆没有驶出交叉点前，即使是绿灯也不得进入交叉点，以免信号改变时影响横向车辆的正常行驶；

……

在我们的交通法规中，应该加入有中国特色的内容，这就是给交通安全造成很大威胁的军、警车辆闯红灯、逆行等不遵守交通规则的问题。应规定交通管理机关对违反交通规则的军、警车辆怎样进行处罚，或者遇有军、警车辆破坏交通规则时，如何及时通报、移交军委或公安部给予处理的途径。

交通法规的完善，需要道路交通管理专家和交通工程专家的努力，我们已经有了很好的基础，进一步提高不是很难的事。交通法规是最应该与国际接轨的领域，国际上通行的规则我们应该遵守，先进国家的法规值得我们参考，有些宝贵经验我们可以直接拿来使用。

当前都市车辆状况混乱，应该规范车种，取缔各种严重危害交通安全的非法车种，禁止各种私装发动机的车辆上道行驶。现在，残疾人机动三轮摩托车经常在自行车道与自行车抢行，甚至在人行步道行驶，极其危险。残疾人本来身体就存在残疾，控制机动三轮车是不适当的，为残疾人本身和他人的安全计，应该取消这个车种，另为残疾人设计安全可靠的不带发动机的代步工具。而且，在社会上，这种车辆现在大多数已不是残疾人的代步工具，而成了小商小贩的运货车辆。残疾人三轮摩托车安全性能差，污染空气非常严重，与其这样不伦不类[38]地让其存在危害社会，不如彻底清除，研究新型的价格比较低廉的小型货运机动车辆，供商贩使用。如果以法经济学的方法对残疾人三轮摩托车给社会带来的利益和造成的损害进行分析的话，国家肯定可以得出立即明令将其取消的结论。

加强对各种车辆行驶的管理首先就应该严格整顿小公共汽车，从北京的情况来看，这种野蛮的交通工具对道路交通安全威胁很大，不卫生的，服务不规范的车辆应当禁止运营。轻型摩托车等所有带发动机的轻型机动车辆应在机动车道的最靠边处行驶，不允许其在慢行道与自行车同道行驶。

3．废除违法行政法规[39]

《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》中的某些内容，破坏了正常的法律秩序，给法律实务造成麻烦，给社会舆论带来混乱，严重破坏了国家的法治社会建设。类似的问题不止沈阳一市，其他地方也有，无论多少省市自治区制定了这种规定，哪怕全国每个城市都制定了，也丝毫没有减少其违反法治原则的性质，而只是说明其违法程度之深，它告诉我们，法治国家建设还任重道远。对所有违法规定，国家立法机关和最高司法机关应当立即下达通知，说明理由，明令废止，改变当前交通事故控制不力、处理不当的被动局面。使道路交通管理机关能够理直气壮地严格管理机动车的违章行为，大胆地依据民事法律过失认定标准，对肇事机动车业务上注意义务违反行为科学地认定过失，公平妥当地判定责任，减少在损害赔偿方面人为造成的对受害行人的不公和由此带来的社会不满，维护社会正义与安定，维护法制的尊严，推进国家的法治建设。

为给道路交通管理机关顺利执法提供科学的理论依据，下面，我们对违法地方行政法规进行必要的分析。这里，笔者以自己所知最新正式实施的此类法规《深圳市公安局关于快速处理道路交通事故的若干规定》（2002年6月1日）为例，该《规定》中第7条规定，行人有下列行为之一，车辆驾驶人员采取了适当避让措施而未能避免交通事故发生的，由行人负全部责任：（一）违反交通信号指示灯的；（二）行人进入机动车道，未让机动车的；（三）行人进入非机动车道，未让非机动车的；（四）行人横过车行道未走人行道、行人天桥或地下通道的。据悉，该规定的目的是“鼓励行人和司机都养成良好的交通习惯”[40]。这“全部责任”中当然包含“损害赔偿责任”，于是被百姓称之为“撞了白撞”的规定。这种规定的危害如下：

首先，破坏了法律体系。无论为这些违法规定冠以多少定语，标榜其有着多么美好的愿望和目的，都掩饰不了这种做法违反法治原则的实质。作为行政法规，为什么不是规定对违反行政法规的行为做什么样的处罚，而一定要规定民事责任的内容呢？这是计划经济体制残余的影响，也是缺乏法治观念的反映。民事责任的认定不能依据行政法规“简单快速”处理，因为损害赔偿是一个调查事实、确定因果关系、认定责任主体、根据双方的注意义务判定过失大小、算定赔偿金额等一系列复杂的法律操作过程。即使真的完全是行人违反交通规则才发生了交通事故，也要从机动车驾驶员本身是否履行了业务上的注意义务来判定其是否应当承担责任，承担何种程度的责任，而不能以行人违反交通规则就免除其责任。这一点我们在前一节5过失判断标准中已经作了详细说明。在损害赔偿领域，普通人与负有业务上注意义务者的过失判断标准是不同的，需要根据现场情况对当事人分别进行分析，几乎每个案件都有其特殊的情况，需要个案处理，怎么可能依靠行政法规做“快速处理”呢？损害赔偿的各项程序都要依据民事法律原则，这不是行政法规的“管辖”范围，以行政法规规定行人违章免除机动车方的民事责任于法无据。试图快速处理道路交通事故，恐怕目的在于节约事故处理成本，其出发点没有错误，在经济社会中不能不讲效率，但要想达到这种目的，那就更不应该规定本不属于行政法规管辖的其他法律领域的内容[41]。这种行政法规规定民事法的内容，并且是违背民事法原则的内容，扰乱了正常的法律秩序，破坏了我国法律体系的完整性，带来严重危害和无穷后患。恰恰与制定者的初衷南辕北辙，是最无效率的。

其次，造成机动车驾驶员业务上注意义务的履行懈怠。用一位经济学家的时髦用语来说，这种规定，取消了对机动车驾驶人员的“激励”。当然，行人的确也需要“激励”，但那完全是另外一种“激励”，即从爱护、保护行人出发，启发、教育他知道为什么要遵守交通规则，以及如何遵守交通规则以保护自己不受侵害。对行人的所谓“激励”恰恰是应该唤醒其权利意识，尊重自己的权利，同自己和他人的不遵守交通规则的行为作斗争。

机动车驾驶员是交通工具的操纵者，负有业务上的注意义务，这种注意义务是一种高度的注意义务，而行人的注意义务是普通人的注意义务，二者不同。行人违规的场合，恰恰是机动车驾驶员更应该提高注意程度以避免事故发生的时刻，千篇一律地规定在某些场合下可以不负责任，这等于是在要求机动车驾驶员履行高度注意义务的时刻，告诉他可以放弃义务履行。在危险工具的操纵者正应该提高注意义务的情况出现时，反倒使其放松警惕，这是在制造交通事故隐患。这一规定本身就是违反它的上位法——道路交通法规的（包括我国道路交通法规在内的世界各国的道路交通法规都规定了司机的安全注意义务）。正如在前面谈到过的，交通工程科学家告诉我们的那样，机动车驾驶员从他起动机动车辆的那一刻起，他就在与险情作斗争，因此，道路交通法规要求他必须履行自己业务上的注意义务，注意道路交通安全，特别是要注意行人的安全。道路交通法规并没有告诉机动车驾驶员，在某种场合下你可以放松警惕不履行自己业务上的注意义务。当一个机动车驾驶员离开他心爱的机动车，作为一个普通行人参与交通时，他就和其他行人享受同样的待遇。在我们国家里，这种扰乱法律秩序，违反行政法规的办法居然能够存在数年之久而得不到纠正，是一个令人深思的问题。

第三，引起公权力行使的混乱。问题还不止于此，这种办法对我们法治国家建设的破坏是极其深刻的，它使人们头脑中的法律遵守观念发生混乱，容易酿成社会动乱及严重的社会不安。在一个法治国家里，对违法行为人的处罚和犯罪人的惩罚都要由国家公权力机关行使，其他任何人都不负有执行这种权力的职责。

行人违反交通规则应该受到处罚，但是，这种行政处罚权要由国家公权力机关依法正确行使，也就是说要由道路交通管理部门依据法律规定，按照法定程序行使，机动车驾驶员不具备这种资格。对行人的违章行为，不能以免除机动车方民事责任的手段加以制裁。这等于把对违规行人的处罚权交给了机动车驾驶员，一部分道路交通参与主体对另一部分道路交通参与主体拥有惩罚权，这是非常可怕的事情。这种规定有使道路交通这种公共场所成为“刑场”的危险。这样一来，正常的社会过失惩罚机制就会被破坏殆尽。退一万步讲，我们假定有故意给机动车捣乱的行人，那末，司机在发现之后也要在保证安全的前提下通过，并及时报告公安交通管理部门予以处理，在这种场合下，他的安全注意义务也不能懈怠，因为他没有实行处罚或惩罚，即行使公权力的权利。如果不问青红皂白，现实中都是只要行人处于某些地方行政法规规定的场合下，机动车驾驶员就可以不顾其死活，那我们的社会将是一个不得安宁的社会。

在日本，机动车驾驶员4年一次的驾驶执照更新时，都要接受一次以道路交通法规为内容的考试，一般是一百道判断题，要你判断对错，认为对就划圆圈，认为错就划叉子。如果有百分之十的错题就要参加学习之后再重新得到更新的驾驶执照。大多数机动车驾驶员由于平常经常受到监督和教育，不会答错，不过也有错的主儿。考试题目当中，一般都有这样一道题：行人违反交通规则的场合撞了也没有关系，可以不负责任。让你判断对错。我们国家某些城市的交通事故处理办法中的某些规定，恰恰是给这个判断题画圈的，画圈是该考试题的错解。所有制定“沈阳办法”规定的人，他们在日本都法规考试都不合格，都没有资格开车，都要经过再次学习道路交通法规之后方能重新得到驾驶执照。这恐怕就是为什么日本的万车死亡率比我们低得多的原因之一[42]。毫无疑问，从人们追求的经济效率和生活水平的提高而言，不尊重生命的社会是个最没有效率的社会。

第四，造成生命与机器的关系失衡。尊重生命，保护行人，考虑行人的需要，才能从根本上搞好交通秩序。我们不能忘记，我们所做的一切，不管是道路交通的顺畅也好，还是我们要普及机动车辆也好，所有这些活动的目的都在于为了人的生活过得更好。就道路交通而言，首先要考虑的是道路交通的最广大参与者行人的利益，要考虑到人的本能，研究行人的心理，从方便行人出发考虑都市道路建设。我国交通工程专家曾考察过部分欧美国家的一些好经验，很值得我们学习[43]。另外，大约从十年前左右开始，为行人方便考虑，日本东京的一些道路又重新设置人行横道，废止了地道天桥，从而免除了行人登桥钻洞之苦[44]。日本虽然比起欧美国家晚一些，但毕竟已经起步10来年。随着社会观念的变化，考虑行人的措施也在不断增加和提高，这是世界的潮流。不尊重生命，让行人与机动车搞什么“博弈”，说这是倒行逆施确不为过。生活在商品社会中的人们，不能不考虑效率，不能不计成本，但是我们时刻不能忘记的是，我们考虑成本，追求效率，其最终目的是什么。难道我们要为追求所谓的效率而丢掉我们的最终目的吗？那不是成了唯手段论，唯效率论了吗？其实，目的不明的所谓追求效率是最不经济、最没效率的。

提高道路设计者、交通安全设施设置者、机动运输工具操纵者等可以左右交通安全状况者业务上的注意义务，是最有效、社会成本最低的消灭交通灾害的方法。依法强化这些专业人员业务上的注意义务，可以使道路的设计和建设更科学合理，交通安全设备更完善有效，机动车辆严格遵章行驶，从而造就一个行人出行获得安全感的社会道路交通环境。这是消灭道路交通灾害的唯一正确途经。向处于混乱交通秩序中见缝插针地寻路走的普通行人开刀，道路交通混乱状况决不会有好转。法经济学理论要求寻找最直接的危险控制者，由他来承担填补损害的责任，从而以最小的社会成本来避免损害的发生。在交通事故损害赔偿的领域，如果要在对有给他人造成损害者和主要是应该自己注意不受损害者之间进行选择，就只能得出上述结论。

法律要求机动车履行高度的业务上的注意义务，承担加重了的民事责任，是出于对生命的尊重，出于节约回避损害的社会成本和保证效率的考虑，只有这样才能保障人类社会的正常发展。这正是人作为一种高智能动物，能够自觉意识到自己作为类的存在的重要，而优越于其他所有动物的高明之处。这也是人类之所以能够成为世界主宰的根本原因，她不会让任何自己制造的既有用而又有害的利器毁灭掉自己，她要趋利避害，控制它，利用它。在人类社会内部，这里不存在贫富阶层之间的相互嫉恨，因为无论是穷人还是富人都要走路，都有步行的时候，也不是只有富人才驾驶机动车，而穷人永远只能徒步行走；这里也不存在强弱之间的搏斗，因为道路是大家通行的场所，是共同讨方便的地方，而不是比武场。如果公共道路交通成了强者和弱者较量的场所，相信肯定会有人开着全身是钢铁的坦克上街“走路”，那这里就不是公共道路，而是成了战场。比武的套数不能拿到这里耍，战场的规则不能搬到这里用，相信这是每一个小孩子都懂得的道理。

最后，它是与国际接轨的障碍。这些非法规定不仅严重破坏了我国法律体系的严肃性和科学性，违反了国家的道路交通法规，而且脱离了国际共通规则的轨道，必须消除这一在道路交通法规领域与国际接轨的障碍。随着我国经济的迅速发展，我国的对外交往不断扩大，民事活动不断增多，2008年我们还要举办奥林匹克运动会，众多的人员往来势必会出现某些道路交通上的问题。中国的机动车不守规矩，是许多有驾驶执照的外国人拿着本子不敢在北京开车的原因。当出现外国人的交通事故时，就有一个事故处理的对等问题。这样一些违反基本法律常识的办法，具有何种性质，它算不算国家的地方性行政法规，具有何种效力？外国人要问的，外国的交通事故处理机关也要问的。这种所谓法规的存在很可能会影响到我国公民在外国遇到交通事故时获得损害赔偿的合法权利的实现。例如我们在上一节5中介绍的名古屋的交通事故，如果这事故发生在我国有“沈阳办法”一类规定的地方，他可能就得不到赔偿。假如他是一个中国人，再假设加害人在法院举证说明中国有这样的交通法规，主张对中国人应该适用中国的交通法规，坚持不赔偿，可能受害人的损害赔偿就会发生一些困难。这也是我们不能不考虑的问题。总之，道路交通法规是最应该与国际接轨的规则，给国人和老外们一个安全的道路交通环境是保持和发展与各国正常往来的起码条件，这种公共交通中最低的生命安全的希望应该不算是奢求。一个比较完全的法治社会才更容易与国际社会交往。在消灭交通灾害的措施方面，我们也应该与国际接轨，因为那是先进国家实践经验证明了的行之有效的方法和规则。

国际上通行的消灭交通灾害的做法是，交通工程科学家、道路交通管理专家、法学家等与交通建设、管理相关的人员进行综合性多学科研究，科学设计建设道路、完善交通安全设施，方便步行者出行，提高道路交通安全系数；研究人的心理、习惯等，制定科学的符合自然规律的交通规则，教育行人遵守交通规则，教育司机克服麻痹和减少犯规；使特殊群体（军、警）车辆在和平年代的社会道路交通中做遵守交通规则的模范；在充分利用机动车辆给人类社会带来的便利的同时，针对机动车事故造成的损害制定特殊的机动车损害赔偿法，适用特殊的归责原则，使受害人得到及时的救济。这些通行的措施，体现了对人的关爱，对生命的尊重，当然地取得了良好的效果。这样的社会才有人的尊严可言。在一个绿灯状态下正常行走在人行横道上的步行者被机动车撵得到处乱躲的社会里，不会有人的尊严。生命得不到尊重，交通安全得不到保障的社会绝不是一个法治社会，我们应该从尊重生命、维护交通安全开始我们的法治国家建设，应该首先在建立健全严格的交通法规和机动车交通事故损害赔偿法的领域与国际接轨，以利于我国各方面事业的发展，使中华民族健康地走向世界。

4．建立具有中国特色并与国际接轨的损害赔偿处理体制

在过去的讨论中，不少人对我国的道路交通管理机关处理交通事故损害赔偿问题的状况大加非议，其实，问题的实质并不在于由谁处理，而要看处理得公平与否。实际上国外也不是所有的交通事故损害赔偿问题都拿到法院去解决，例如日本，95%以上是通过保险公司与受害人直接进行协商，以和解的方式解决的，其他的才是在法院、日本律师联合会交通咨询援助中心、交通事故纠纷处理中心、都道府县交通事故咨询援助所、总务厅行政咨询援助所、法务省咨询援助所、警察交通咨询援助担当等机构的参与下解决的[45]。所以，最终通过法院判决解决的交通事故损害赔偿纠纷案件是微乎其微的。日本的保险公司在交通事故的纠纷解决中发挥着重要的作用，我国的保险公司在这方面的业务机能尚不够完善，但道路交通管理机关的事故处理体制却是非常健全的，实际上我们完全可以充分发挥这个已有的健全体制的作用。关键的问题是要有一个公平合理容易掌握的民事责任承担的认定标准，日本的交通事故纠纷，无论是哪个机构参与解决，如前所述，其依据的都是法院提供的参照标准。因此，虽然大多数纠纷处理是在裁判外进行的，但其公正性不会与法院的处理有区别。我国损害赔偿纠纷的解决，也需要法院的判例给事故处理部门提供裁判外解决的参照标准。同时，我国公安交通管理机关在长期处理交通事故的过程中积累的大量案例数据是一笔宝贵的财富，应该收集整理加以总结。我国过去的交通事故损害赔偿处理基本上是正确的，有些做得还很出色。例如，关于抚慰金的支付，无论在何种历史条件下，无论法学理论界如何吵翻了天，我们的交通事故损害赔偿实务领域始终没有抛弃抚慰金制度，这也为我国公民在外国行使损害赔偿请求权时提供了国内法的依据。

值得庆幸的是，尽管我国法学界在损害赔偿的理论上存在着较大的争论，个别地方也有一些不符合法治原则的做法，但国家道路交通管理实务却照样遵循着科学的规律进行。这一点从国家预防和减少道路交通事故工作方案的内容中就可以清楚地看出。国家力图通过严格机动车安全检验，提高车辆安全性能；严格机动车驾驶员的审验和考试，加强对驾驶员的教育和管理；大力整治路面行车秩序，坚决取缔严重交通违章；继续排查和治理道路事故多发点段，消除安全隐患；加快重型货车后部防撞装置、外廓反光标识标准的研制和分期实施的工作；建立就近抢救交通事故伤员的跨辖区快速反应机制和提高交通事故急救系统反应能力的“绿色通道”，最大限度地缩短抢救伤员时间，减少伤员死亡；广泛开展交通安全宣传教育，营造人人遵守交通法规的良好氛围手段，努力扭转交通事故预防工作的被动局面[46]。坚持这一方针，不断努力，真正把各项措施落到实处，道路交通事故应能够有较大幅度的减少。我国道路交通事故处理办法中有关损害赔偿的规定，基本上也是符合民法通则的相关规定的，需要解决的问题，是实务中如何掌握好过失认定标准。理论界应该在向道路交通管理部门辛勤劳动的实务家表示敬意的同时，向他们提供坚实的科学的理论工具。如果本文在澄清机动车损害赔偿理论与实务中若干问题的同时，能够对扭转交通事故预防工作的被动局面贡献绵薄之力，笔者将深感欣慰。

四、结语

机动车损害赔偿问题，决不仅仅是一个单纯的损害填补问题，正如我们在上面的讨论中看到的那样，它涉及到法律体系的完整，法律秩序的维护，它对社会各方面产生广泛的影响，是一个关系到法治国家建设的重大问题。在道路交通事故造成的损害非常严重的今天，我们民法学界的同仁应该认识到澄清机动车损害赔偿领域各种理论问题的重要性。应该努力扭转那些不利于受害人救济，不利于道路交通事故的遏制的局面。

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[1] 根据2001年5月12日《法制日报》，2002年4月16日公安部、国家安全生产监督管理局《2002年预防道路交通事故工作方案》等报道和文件。况且，我国道路交通事故的严重程度还远不只这些公开数字所显示的程度，因为在各国统计交通事故死亡人数中还有一个范围问题，我国国家统计局对厂矿、油田、农场、林场自建的专门道路，农村机耕道，机关、学校、单位大院，车站、机场、港口、货场内以及住宅区楼群之间的道路上发生的事故；在道路上举行军事演习、体育竞赛、施工作业路段中发生的事故；军车、武装警察车辆发生未涉及地方车辆和人员的事故；在铁路道口与火车相撞和道路渡口发生的事故；蓄意驾车行凶杀人的案件和自杀、精神病患者自己碰撞车辆发生的事故；车辆尚未开动，发生的人员挤、摔伤亡事故；因地震、台风、山洪、雷击造成的事故，这七个方面所发生的交通事故死亡不作统计，而国际上一般标准是只要是警察管辖下的道路上包括铁路道口等所发生交通事故死亡都算。这样，如果按照国际标准，我国的交通事故致死人数比现在的数字还要高出许多。我国交通事故之严重可见一斑（见注2段里仁主编书，第3~5页）。

[2] 关于道路交通事故严重性及其发展趋势，段里仁主编：《道路交通事故概论》第2章（中国人民公安大学出版社1997年版，第17页以下）做了精辟的分析，请参照该书。

[3] 据悉，我国机动车保有量1998年底为4507.1万辆（参见谷志杰、丛国权主编：《交通事故处理及其预防》，中国人民公安大学出版社2002年版，第2页。），而截至2001年底，已达7398万辆（参见《财经报道》网络版〈有关新式机动车号牌信息〉2002年8月8日）。短短3年间增加了2800万余辆，而且随着我国机动车产业生产规模的不断扩大和国民购买力的提高，必将以更快的速度增长。机动车辆如此大规模的增长，当然会发生新机动车驾驶员的教育和素质提高的问题。对各类机动车驾驶人员进行技术培训和交通规则教育，以提高其履行驾驶员业务上注意义务的自觉性和实际能力，是国家为减少道路交通事故不容忽视的应与机动车工业的发展同时着手进行的“配套”工程。大量机动车辆投入道路交通，众多新机动车驾驶员参加到危险作业中来，道路建设的增长速度和安全设施的完善程度以及停车场的建设等各种软硬件要素都会影响到交通事故的消长。

[4] 2002年底，应人民大学法学院张新宝教授之约，笔者在人民大学法学院给研究生做过一次交通法的讲座。那次讲座原本打算仅就一些道路交通领域的地方性行政法规中存在的问题，与同学们共同探讨一下。但是，新宝教授坚持要我和大家共同探讨一下整个机动车交通事故损害赔偿的问题。机动车损害赔偿是一个涉及方面非常广泛的领域，又是当前存在问题较多而亟待从理论和实务上加以认真解决的领域。鉴于这种情况，笔者按照新宝教授的要求，准备了与本文框架相同的提纲。本文在该讲座提纲的基础上充实而成。

[5] 王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第310页。

[6] 制定有专门的机动车损害赔偿方面法律的有，德国、法国、瑞典、韩国等，还有我国台湾地区。

[7] 在民法典中对机动车损害赔偿作出规定的又分两种情况，一种是设置专门的条文，例如，意大利、葡萄牙、埃塞俄比亚、还有我国澳门特别行政区；另一种是在有关危险物责任的条文中规定机动车，例如俄罗斯、越南等国家，我国现行法规定属这种类型。

[8] 藤苍皓一郎：〈美国交通事故损害赔偿责任法理〉，载前引日本交通法学会编书，第218页以下。

[9] George L.Priest：〈合众国和交通事故补偿体系最近的危机〉，载前引日本交通法学会编书，第22页以下。

[10] 菅原胜伴：〈英国的机动车事故赔偿情况〉，载前引日本交通法学会编书，第243页以下。

[11] 副田隆重：〈澳大利亚对交通事故受害侵权行为之诉的“废止”与“恢复”〉，载前引日本交通法学会编书，第171页以下。

[12] 前引王利明等编著书，第309-310页。

[13] 高言、翟新辉主编：《债权法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第290页。

[14] 前引注2段里仁主编书，第63页。

[15] 前引高言等主编书，第262页。

[16] 以下法国1985年交通事故赔偿法内容，转引自淡路刚久：〈法国的交通事故赔偿法〉，载前引日本交通法学会编书，第257页以下。

[17] 日本关于过失相抵的法理与实务，请参照拙文〈机动车交通事故损害赔偿责任若干问题研究〉，载《民商法论丛》1998年第2号第159页以下。

[18] 关于损害赔偿的计算和过失相抵，日本有东京地方法院民事第27部（交通部）法官研究整理判例编辑的《民事交通诉讼中过失相抵率的认定标准》（判例TIMES）；还有日本律师联合会交通事故咨询援助中心独立编辑的《交通事故损害赔偿额算定基准的基准》（因本书为蓝皮，被称为“蓝本”），日本律师联合会交通事故咨询援助中心与东京三律师会交通事故处理委员会共同编辑的《民事交通事故诉讼损害赔偿额算定标准》（因本书为红皮，被称为“赤本”）。“蓝本”“赤本”都经常修改，基本上是一两年修改一次。这些规范的判例数据资料为机动车损害赔偿纠纷中，个案过失相抵合理比率的计算提供了具有科学依据的参考值。较为公平妥当的处理，恐怕是日本机动车损害赔偿纠纷案件久拖不决的情况极少的理由。

[19] 见段里仁主编：《道路交通安全手册》，档案出版社1988年版，第11页。

[20] 见前引注19段里仁主编书，第141页。

[21] 见前引注19段里仁主编书，第231页以下。我国交通工程科学家所谈到的这些对机动车驾驶人员业务上注意义务的要求，在法制比较健全的国家，例如在日本，已经成为由规范性文件规定的机动车驾驶员的法定义务。这里仅举一条，在绿灯有行人要通过人行横道时，机动车必须停车，不得惊吓行人，要待行人安全通过之后方可行进。这些是日本的道路交通规则，也是国际上共通的道路交通规则，但我们的情况却相反，绿灯行人要过人行横道时，他是要注意不要惊吓到汽车，而汽车喇叭的一个重要功能是驱赶行人。同样的道路交通，同样的有生命的人，同样应有的交通法规和同样的应当履行的机动车驾驶人员业务上的注意义务，可现实状况却是完全相反，黑白分明般不同。这难道不令人震惊，不令人深思吗？

[22] 笔者向所有参与公共交通的公民推荐三本书，（1）段里仁主编：《道路交通安全手册》，档案出版社1988年版（可能已有新版）。（2）段里仁主编：《道路交通事故概论》，中国人民公安大学出版社1997年版。（3）谷志杰、丛国权主编：《交通事故处理及其预防》，中国人民公安大学出版社2002年版。这是所有公共交通的参与者，特别是驾车参与公共交通的机动车驾驶员应当认真阅读的科学书籍。这三部书都是众多交通工程科学家和道路交通管理科学家多年的科研成果。第3部书中交通事故现场处理等内容较多，似为以交通警察为主要对象的更专业一些的著作。这些书中有对国内外交通管理及交通事故的历史和发展趋势的介绍与科学分析，有关于交通领域的颇为全面的知识，包括道路的设计建设，交通安全设施的内容和完善，气候、天气状况对交通的影响，机动车的性能、管理，交通参与者的心理特征、行为特征，行人、司机的交通行为规范，交通事故的勘察、鉴定和处理，交通规则，国家在道路交通领域的职责等全方位的科学知识。这些著作，既是科学的知识，又是法规和法定义务的明确解说，还是科学家们积多年经验和道路交通领域血的教训给予所有公共交通参与者的发自肺腑的忠告。它应该是我们每一个公共交通的参与者人手一册的必备书籍。一个行人读了它，他就会了解到交通法规是为了保护他的交通安全，他会自觉地维护交通秩序，同自己和他人违反交通规则的行为作斗争。一个机动车驾驶员读了它，他会了解到自己在驾驶机动车辆时，对交通秩序和他人生命财产的安全负有何种业务上的注意义务，他就会非常珍惜自己和他人的生命，从而严格遵守交通规则努力避免事故的发生。无论行人还是机动车驾驶员，读了这两本书都会明白，公共交通是大家的福祉，大家是公共交通的协同动作者，而不是“博弈”的对手。无论任何人，不管他是多伟大的经济学家、多伟大的法学家，至少在详细认真地阅读这三部著作之前，他没有任何资格来谈论交通事故的处理和机动车损害赔偿问题。要想谈交通秩序问题、交通事故处理问题、机动车损害赔偿问题，他就要先作学徒，要先在交通工程领域来一个科学知识的“脱毛”，没有这个过程，无论是什么“家”，都只能是自觉不自觉的伪科学制造家。他的发言只能是误导。每一个公民，特别是机动车驾驶员，都要对自己和他人的生命和财产安全负责，应当相信科学，而不为伪科学所蛊惑。

[23] 见2000年6月2日《检察日报》。在交警部门裁定责任之后，本案受害人不服，诉至法院，法院受理了此案，但法院仍依交警部门认定的交通事故责任比例，对损害赔偿作出了判决。

[24] 我国《道路交通管理条例》第19条第1款规定，“机动车必须保持车况良好、车容整洁。制动器、转向器、喇叭，刮水器、后视镜和灯光装置，必须保持齐全有效。”公安部关于《中华人民共和国道路交通管理条例》若干条款的解释第7条做了具体说明：“第19条第1款中的‘机动车必须保持车况良好’，是指车辆状况必须符合国家标准《机动车运行安全技术条件》（ＧＢ7258-87）的规定。”

[25] 《交通事故证明书》名古屋名东区警察署，事故记录番号第0112号。加害人代理人保险公司为东京海上火灾保险株式会社。日本的《交通事故证明书》一般由事故发生地的机动车安全驾驶中心地方事务所长签发，具体执行机关是警察署。在记录事故发生的相关状况之后，签署几项固定格式的说明，其内容如下，“兹证明上述事项已经确认。另外，本证明不是明确损害的种别及其程度、事故的原因、过失的有无及其程度的文件。”

[26] 蒋兆康等译，理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第一版序言。

[27] 森岛昭夫〈Guido Calabresi关于损害赔偿责任规则的理论〉，载《我妻荣追悼论文集·私法的新展开》，有斐阁昭和50（1975）年版，第405页以下。

[28] 参见张维迎〈作为激励机制的法律（代序）〉，载王成著：《侵权损害赔偿的经济分析》，2002年版，第11页以下。对于这种主张，如果有时间和条件可做些讨论。这里本文依写作目的仅限于指出其错误和危害。

[29] 见2002年4月14日《北京日报》。

[30] 见2002年4月27日《北京日报》。

[31] 见2002年12月16日《北京日报》。

[32] 见2001年10月17日《北京晚报》。

[33] 见2000年6月2日《检察日报》。

[34] 参见前引谷志杰等主编书，第7页。据该书介绍，在我国，交通事故中司机的死亡率占13.4%，行人和骑车人占死亡人数的45%。而在国外，交通事故死亡的人主要是司机：法国占63.5%，意大利占55.5%，德国占61.4%，美国占52.4%。另据该书介绍，全世界60亿人口中，每年死亡5200万人，其中死于交通事故的50万人，占总死亡人数的1%，排在人类死亡原因的第10位。中国年交通事故死亡八九万人，占总死亡人数的1.5%，排在死亡原因的第7位。

[35] 见2001年11月27日《中国青年报》。

[36] 见前引注19段里仁主编书，第104页以下。

[37] 笔者这里谈到的例子，就是有的国家执行的交通法规。道路交通法规一般是国际统一的，有些我们的道路交通法规已做规定，例如，我国《道路交通管理条例》第41条规定，“车辆行经人行横道，遇有交通信号放行行人通过时，必须停车或减速让行；通过没有信号控制的人行横道时，需注意避让来往行人。”本条规定就大致与国际规则相同，可却看不到有机动车辆遵守。如果我们已有这些交通法规，就要坚决落实，有法规而不执行就起不到规范交通行为的作用。

[38] 我国道路交通管理条例第3条第2项规定“非机动车是指自行车、三轮车、人力车、畜力车、残疾人专用车。”公安部关于《中华人民共和国道路交通管理条例》若干条款的解释第2条中具体说明，“‘残疾人专用车’，是指肢体残疾的人单人使用的代步工具，包括人力轮椅车和设计时速在二十公里以下的残疾人用机动车。”非机动车，却装有发动机，是设计时速在二十公里以下的机动车，这在逻辑上自相矛盾、前后不协调。从实际情况看，时速二十公里，这速度可不算低，况且，大多数残疾人机动车的行驶时速恐怕大大超过二十公里的时速。

[39] 本项是关于废止地方性行政法规中违法规定的意见，理由中有前一节问题中涉及过的内容，但考虑到此问题具有相对独立性，并为读者了解、分析方便计，不采用“见本文XX部分”的方式，而仍保持本部分物理上的完整性。

[40] 见2002年5月21日《北京晚报》。北京市公安交通管理局《关于快速处理道路交通事故有关问题的通告》第4条的36项“应当负全部责任”的情况中也有类似的内容。仅以第16项“行人进入非机动车道，未让非机动车的”为例略做分析：不分场合，在画有斑马线的道路前、在繁华区的街道上等行人有通行优先权和机动车驾驶员应高度注意的场合也如此，这得了吗？且不论这里规定民事法责任违法，就是仅从行政法规的角度来看也缺乏科学性。

[41] 日本警察道路交通事故处理效率相当高，很少发生因处理交通事故阻塞交通的情况，这与他们严守法治原则不无关系。参见前出注24。

[42] 据有关专家统计，机动车万车死亡率，我国为24.3人/万车；日本为1.3人/万车（参见谷志杰等主编：《交通事故处理及其预防》，中国人民公安大学出版社2002年版，第4页）。

[43] 详见前引注2段里仁主编书，第82页以下。

[44] 2002年底，日本中央环境审议会委员长，名古屋大学名誉教授森岛昭夫先生来京讲学时介绍。

[45] 加藤一郎研究代表：《关于交通灾害的抑制与补偿的多学科共同研究》（报告书），日本行政出版社1988年3月印刷（后来此报告书为日本有斐阁出版社出版）本，第109页。

[46] 详见公安部、国家安全生产监督管理局《2002年预防道路交通事故工作方案》2002年4月。